Por causalidad he dado hoy con una historia que me ha hecho pensar en la necesidad de una reforma en la Ley General de Seguridad Social porque las leyes se deben adaptar al desarrollo y evolución de la sociedad en que vivimos.
Cada vez son más las parejas que, por H o por B, tienen problemas para “quedarse embarazados” y, por esa razón, buscan alternativas como la adopción u otras menos legales en España (ilegales completamente) como la gestación subrogada, más conocida como “vientre de alquiler”.
La gestación subrogada queda excluida de los métodos de reproducción asistida contemplados por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida ya que esta Ley sólo permite la inseminación artificial, la fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones y la transferencia intratubárica de gametos. Por tanto, el vientre de alquiler es una técnica ilegal.
No obstante, dado que la “picaresca española” es un hecho y que somos “muy espabilaos”, nada ha impedido que algunas parejas españolas (tanto homo como heterosexuales) hayan decidido viajar a EEUU (donde sí está permitida esta técnica de reproducción) y conseguir allí su sueño de ser padres.
Pero, ¿cuáles han sido los problemas? En primer lugar, en febrero de 2014, el Tribunal Supremo dictó una Sentencia por la que rechazaba que un menor nacido mediante gestación subrogada fuese inscrito como “hijo de su madre”, sino que quien debía figurar como madre era la “gestante” o “mamá de alquiler”. El argumento que sostuvo el Tribunal fue que según el ordenamiento jurídico español la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto y, claro, la mamá de este niño no había dado a luz, sino que otra mujer lo había hecho por ella.
La solución a este problema no tardó mucho en llegar, ya que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció en junio de 2014 por un caso similar que sucedió en Francia y dijo que se debía anteponer el interés del menor y obligó a inscribir a los niños como hijos de los llamados “padres y madres de intención”. Desde entonces, el registro de los hijos de españoles que habían nacido mediante gestación subrogada volvió a realizarse con normalidad.
Ahora el problema se suscita en relación con la prestación por maternidad y paternidad. La Ley General de Seguridad Social en el art. 133 bis contempla como situaciones protegidas por esta prestación la maternidad biológica o parto, la adopción y el acogimiento preadoptivo.
En el caso de los niños nacidos por la técnica de gestación subrogada, el problema reside en que no estamos ni ante una maternidad biológica ni ante una adopción. No es una puesto que el material genético es de ambos padres, en el caso de parejas heterosexuales, o de un progenitor, en el caso de parejas homosexuales. Sin embargo, tampoco estamos ante una maternidad biológica porque el criterio que sigue la Seguridad Social para otorgar esta prestación por maternidad o paternidad es el parto, es decir, la prestación se da a quien es padre o madre por parto natural.
Así pues, estos niños carecerían de la atención de sus padres BIOLÓGICOS (porque ese es su nombre y no “padres de intención”) durante la etapa inicial de su vida porque la Ley no contempla este supuesto y se les deniega la prestación de maternidad y paternidad. Es decir, la LGSS se queda corta y obsoleta, desde mi punto de vista, al no actualizarse y no contemplar casos que se dan en la sociedad actual.
A favor de mi posición, he de decir que últimamente algunos Juzgados de lo Social y algunos Tribunales Superiores de Justicia han concedido la prestación a los padres porque consideran que la denegación de la prestación implica privar a los menores de la asistencia y dedicación que requieren. Es decir, los jueces dan prioridad a la protección del menor aunque el procedimiento elegido por sus padres para concebirlos no sea legal en España.
Por tanto, para que los jueces no tengan que buscar argumentos de aquí y de allá, creo necesaria la reforma de la Ley General de Seguridad Social porque el interés de los niños está por encima de la legalidad o ilegalidad de una técnica de reproducción.
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